INADECUACION DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCION ORDINARIO PARA INSTAR LA EJECUCION DE UN PRESTAMO HIPOTECARIO ¿PUEDE EL PRESTAMISTA PRESENTAR UNA EJECUCION ORDINARIA EN RECLAMACION DEL CAPITAL VENCIDO DE UN PRESTAMO HIPOTECARIO OMITIENDO EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCION HIPOTECARIA? La respuesta es NO.

Para fundamentar la contestación nos remitimos al Auto de 73.2022 dictado por el Juzgado de primera instancia nº 7 de Gijón en una pieza de oposición a una ejecución ordinaria que con un encomiable esfuerzo de recopilación de la jurisprudencia y doctrina aplicable al supuesto, termina por estimar la Oposición y acordar el Sobreseimiento y archivo del procedimiento con imposición de costas a Abanca.
El juzgado acoge el primer motivo de oposición y declara el sobreseimiento de este procedimiento de ejecución por inadecuación del procedimiento elegido por la parte ejecutante.
Y al respecto invoca la siguiente jurisprudencia y doctrina:

La sentencia dictada con fecha de 19 de mayo de 2020 por la sección tercera de la Audiencia de Burgos declara que “la consideración que el deudor del préstamo hipotecario, cuando la finca hipotecada es su vivienda habitual, tiene una serie de derechos o prerrogativas en el procedimiento de ejecución especial, que se han visto reforzadas en por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, sobre medidas de protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, prerrogativas de las cuales el deudor hipotecario se vería privado si se opta por la ejecución de la hipoteca en un procedimiento de ejecución ordinaria en vez de un procedimiento especial de ejecución especial de los artículos 681 ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil; lo cual ya fue objeto de consideración en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, cuando señaló que hecho que la cláusula contractual de vencimiento anticipado sea declarada nula por abusiva no debe impedir que se inicie o prosiga un procedimiento especial de ejecución hipotecaria, pues el mismo es más beneficioso para el deudor que el procedimiento de ejecución hipotecaria que se seguiría de optarse por promover un juicio ordinario solicitando la resolución del contrato de préstamo hipotecario, y exigir el total de la deuda pendiente de pago a fin de ejecutar la sentencia de resolución.
“Y, en efecto, la elección de un procedimiento de ejecución ordinaria para hacer exigir la deuda garantizada por la hipoteca en vez del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecarios contemplado en los artículos 681 ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conlleva que el deudor pierda en el primer procedimiento respecto al procedimiento especial las siguientes ventajas o prerrogativas:
“1ª) Pérdida de la posibilidad de liberar el bien hipotecado antas del cierre de la subasta, sin necesidad del consentimiento del acreedor mediante la consignación de las cantidades que por capital e intereses estuviesen vencidas a la fecha de la misma, y ello en los términos del artículo 693,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

“2ª) Pérdida de la posibilidad de reducir la deuda conforme el artículo 579,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual para los supuestos en los que el remate resultase insuficiente para lograr la satisfacción completa del acreedor, el deudor puede liberarse pagando un porcentaje de la deuda total, cantidad que es el 65% si el pago se efectúa dentro de los cinco años y del 80% si el pago se realiza dentro de los diez años.
Asimismo, el deudor puede beneficiarse de la venta del bien, de tal modo que si el ejecutante o aquél a quien le hubiera cedido su derecho, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de diez años desde la aprobación del remate, vendiesen la vivienda adjudicada, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50% de la plusvalía obtenida en tal venta.

“3ª) Pérdida de la garantía de tasación mínima exigida legalmente, dado que con la finalidad de no devaluar en exceso la cantidad a obtener tras la realización de la subasta, el artículo 682,2,1º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige que el valor de la tasación del bien, a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75% del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

“4ª) Perdida de la limitación de la tasación de costas, prevista en el artículo 575,1, bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5% de la cantidad que reclame en la demanda ejecutiva. Tal beneficio indudablemente se pierde si la entidad prestamista opta por promover un juicio ordinario solicitando que se resuelva el contrato de préstamo hipotecario, pues en tal caso podrá cobrar las costas del juicio en caso de estimación de la demanda, y ello sin la limitación del 5% de la cantidad reclamada.

“Por último debe señalarse que la pérdida de tales beneficios o prerrogativas, no viene compensada por una mayor amplitud de las posibilidades de defensa, dado que tras la reforma de la Ley 1/2013 el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contempla la posibilidad que el deudor ejecutado oponga a la ejecución hipotecaria la nulidad de las cláusulas abusivas, cuando estas sirvan de fundamento a la ejecución despachada o a la cantidad reclama con la ejecución.
“Pues bien, el hecho que la elección por el acreedor del procedimiento de ejecución ordinaria, en vez del procedimiento de ejecución especial, conlleve la perdida de los beneficios o prerrogativas concedidas al deudor hipotecario en el caso del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, debe llevaros a plantearnos si es licito que el acreedor tenga la facultad de elegir el procedimiento ejecutivo en caso de hipoteca sobre la vivienda habitual del mismo, y en tal sentido es interesante el artículo doctrina le la Profesora Titulad de Derecho civil de la Universidad de Cádiz doña Margarita Castilla Barea, que señala que la elección por el acreedor del procedimiento de ejecución ordinaria en vez del procedimiento especial de ejecución hipotecaria de los artículos 681 ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto que puede implicar que con ello se prive al deudor hipotecario de los beneficios o prerrogativas de que dispone en el procedimiento especial por imperativo de la ley, en especial tras la Ley 1/2013, implica un supuesto de fraude de ley proscrito por el artículo 6,4 del Código Civil, abuso del derecho proscrito por el artículo 7,2 del Código Civil, y por los artículos 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 11,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando el abuso se comete en el ámbito procesal, y que por ello debe ser rechazado.

Y en el sentido expuesto se han pronunciado varias Audiencias Provinciales, y así la sección sexta de la Audiencia de Sevilla, en auto dictado con fecha de 7 de mayo de 2015, señala que «la Sala entiende que el ejercicio de la acción ejecutiva ordinaria en el supuesto de vivienda habitual hipotecada , cuando lo que se pretende con la petición de embargo contenida en la demanda es dirigir la ejecución contra la finca hipotecada , constituye un fraude de ley, pues se utiliza la cobertura de una norma, la que permite ejercitar la acción ejecutiva ordinaria, para evitar así la aplicación de otras, las reseñadas anteriormente, por lo que es de aplicación el artículo 6,4 del código Civil, de manera que esta actuación no puede obtener la tutela judicial. La recurrente no puede pretender la ejecución forzosa del título por el cauce procesal elegido, porque ello supone privar al deudor de los derechos que le confiere la legislación promulgada al efecto, lo que vulnera el principio de defensa y el derecho a la igualdad ante la ley».
“A su vez la Sección décimo primera de la Audiencia Provincial de Madrid en auto dictado con fecha de 6 de junio de 2016, señala que «los beneficios introducidos en favor del deudor hipotecario en casos de realización de la vivienda habitual se han llevado a cabo mediante modificaciones de procedimiento de ejecución hipotecario regulado en los artículos 681 ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no en el procedimiento de ejecución común, por lo cual la opción por la ejecución común priva al deudor hipotecario, en caso de realización de la vivienda habitual, de las garantías previstas por el legislador, con las que se ha tratado de paliar el impacto social de la crisis, posibilitando en la medida de lo posible evitar la pérdida de la vivienda habitual, o que su venta se haga en las mejores condiciones económicas para satisfacer la deuda», por lo cual se concluye que optar por el procedimiento de ejecución común en vez del procedimiento especial, sin explicar las razones de tal opción, supone un fraude de ley prohibido por el artículo 6,4 del Código Civil.
“También cabe citar el auto dictado con fecha de 12 de diciembre de 2013 por la sección décimo sexta de la Audiencia de Barcelona, que veta al acreedor optar por el procedimiento de ejecución ordinaria para realizar una finca hipotecada a su favor, por considerar que el único propósito que le animaba a ello era el de burlar la valoración convencional de la finca hipotecada, lo que considera un caso de ejercicio abusivo de una facultad procesal”.

Asimismo, puede citarse la sentencia dictada con fecha de 17 de junio de 2020 por la sección tercera de la Audiencia de Valladolid, en la que se declara que “ha de precisarse seguidamente que el acreedor hipotecario disfruta de diversos mecanismos procesales para poder reclamar la deuda. Así puede acudir a la vía del juicio declarativo correspondiente, sin hacer uso de las vías ejecutivas legalmente previstas, o bien utilizar cualquiera de los dos procedimientos ejecutivos a que está facultado dada la naturaleza del crédito con garantía hipotecaria, es decir acudir al procedimiento especial de ejecución hipotecaria, o al procedimiento ordinario de ejecución de títulos no judiciales. La ley deja a su disposición esos distintos mecanismos procesales para hacer uso del que más convenga a sus intereses, no obstante, lo cual, para el caso, como aquí sucede, de que se acuda al procedimiento ordinario de ejecución, y no al previsto en los artículos 681 ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el hecho de que el título ejecutivo sea una escritura de hipoteca consideramos produce efectos en dos direcciones.

El hecho de que la entidad prestamista acuda al procedimiento ordinario de ejecución, y no al procedimiento especial, no obsta a entender aplicable la Ley 1/13 pues el título que funda la ejecución sigue siendo una escritura de préstamo hipotecario, por lo que deberán entenderse a todos los efectos igualmente aplicables las disposiciones recogidas en la Ley 1/13 y demás disposiciones que establecen instrumentos para la protección de los deudores hipotecarios, especialmente en los casos en que el préstamo se concertó para la adquisición de la vivienda habitual. El mecanismo de la libre elección del procedimiento, opción legalmente válida, no puede en ningún caso implicar que el deudor hipotecario se vea privado de los beneficios otorgados legalmente en cada una de las fases del procedimiento, derechos que no pueden verse mermados o restringidos en virtud del mecanismo procesal que se haya querido emplear por el acreedor hipotecario ejecutante. La aplicación en sede de ejecución ordinaria de estos beneficios al deudor hipotecario entendemos comporta también el que resulten de aplicación en este procedimiento las consecuencias correspondientes si es que se declara abusiva alguna de las cláusulas de préstamo, entre ellas el criterio expresado por la sentencia dictada con fecha de 11 de septiembre de 2019 por la Sala primera del Tribunal Supremo”.

Por las razones expuestas, debe acogerse el primero de los motivos de oposición, y declarar la inadecuación del presente procedimiento, de ejecución ordinaria y no de ejecución hipotecaria, que hubiera sido lo correcto, con sobreseimiento de las actuaciones; sin necesidad de entrar a valorar los restantes motivos alegados por la parte ejecutada en su escrito de oposición a la ejecución.